Патенты и лицензии

ЧТО НОВЫЙ КОДЕКС НАМ ГОТОВИТ?

       О.В.Ревинский – канд. юрид. наук, патентовед, доцент кафедры промышленной собственности РГАИС (Москва, o_revinski@mail.ru), анализирует предлагаемые изменения четвертой части ГК РФ.
       Ключевые слова: изменения в ГК РФ, результаты интеллектуальной деятельности, патентное право, авторское право.

       WHAT DOES A NEW CODE PREPARE FOR US?
       O.V.Revinski, the candidate of law, patent specialist, associate professor of the chair of industrial property of the RGAIS (Moscow, o_revinski@mail.ru) analyzes the proposed amendments to рart IV of the Сivil code of the Russian Federation.
       Key words: amendments to рart IV of the Сivil code of the Russian Federation, results of intellectual activity, patent law, copyright.

       Прежде всего, как это следует из проекта изменений ГК РФ, все изменения в раздел VII «Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» начинаются со ст. 1227. И это весьма печально, потому что подтверждает закрытый характер перечня объектов интеллектуальной собственности, приведенный в п. 1 ст. 1225. Получается, что никаких иных объектов ожидать не приходится. А значит, отвергается опыт, накопленный в процессе совершенствования различных институтов правовой охраны интеллектуальной собственности. Достаточно напомнить такие факты, как введение патентной охраны химических веществ и штаммов микроорганизмов, дебаты о правовой охране компьютерных программ, появление топологий интегральных микросхем, неутихающая полемика об охране бизнес-методов.
       Все это недвусмысленно свидетельствует о том, что развитие общества постоянно вносило в повестку дня вопросы о необходимости правовой охраны все новых объектов интеллектуальной собственности. Совершенно ясно, что этот процесс будет идти и дальше, ставя нас перед необходимостью дополнять упомянутый перечень, ведь право всегда вторично по отношению к экономике. Но, зная тенденции развития экономики, право может в чем-то и предвосхищать экономические реалии. Так не лучше ли уже сейчас предусмотреть возможность расширения перечня из ст. 1225, не дожидаясь, когда возникнет такая потребность?
       Тут как нельзя кстати приходится, на мой взгляд, цитата из книги А.А.Пиленко, первое издание которой появилось еще в 1903 г., но высказанная им мысль актуальна и по сей день: «С каждым годом все более и более развивается значение технических нововведений; с каждым годом все более и более крупные денежные интересы сопрягаются с эксплуатацией промышленных изобретений; с каждым годом все более и более интенсивно в смысле технического творчества начинают работать наши фабрики и наши конструкторы. Русская юриспруденция должна, наконец, отозваться на запросы жизни. Решение соответственных проблем «не терпит отлагательства» [1]. Уж к этому-то мнению можно прислушаться!
       У меня нет достаточной практики, чтобы приветствовать или критиковать изменения в главы 69–71 («Общие положения», «Авторское право», «Права, смежные с авторскими»), но одно замечание я считаю необходимым. Как явствует из изменений в ст. 1246, 1261, 1262, в тексте ГК РФ сохраняется ретроградное словосочетание «программа для ЭВМ» . Ну сколько можно тянуть в XXI в. эту давно отжившую свое словесную конструкцию, зачем нужно нафталинить этот символ советской эпохи, появившийся более полувека назад и призванный тогда утвердить якобы независимость и превосходство нашей вычислительной техники [2]? Или разработчики проекта изменений в ГК РФ по-прежнему работают на древних ЭВМ типа БЭСМ или «Электроника-60», а не на современных персональных компьютерах? Давно пора заменить в нормативных документах «программы для ЭВМ» на «компьютерные программы» .
       Отмечу также, что предложение ввести отдельную ст. 1253¹ об ответственности информационного посредника более чем уместно. Будущее покажет, насколько правильно сформулированы нормы в этой статье, но их необходимость диктуется жизнью. Следует приветствовать и изменение в п. 2 ст. 1270, однако здесь необходимо отметить некоторое несоответствие. Неясно, как в предложенном тексте: «Не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи, либо передачу произведения в сети Интернет, осуществляемую информационным посредником, либо иную подобную цель, не имеющую самостоятельного экономического значения» , можно сочетать случайный характер записи с тем, что она составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса?
       А теперь об изменениях в главу 72 «Патентное право». Уточнение в п. 3 ст. 1345 – замена словосочетания «право на вознаграждение за использование служебного изобретения…» словосочетанием «право на вознаграждение за служебное изобретение…» представляется уместным, так как позволяет автору служебного объекта промышленной собственности получать вознаграждение за сам факт выдачи патента, а не только за использование запатентованного новшества. Например, как это ранее предусматривалось п. 4 ст. 1370, автор имеет право на вознаграждение, даже если патент не будет получен по вине работодателя, подавшего заявку, но пропустившего срок ответа или не уплатившего пошлину за выдачу патента.
       Предложение заменить в п. 1 ст. 1349 слова «художественное конструирование» словом «дизайн» не только уместно, но и подтверждает высказанное выше мнение о необходимости отказа от словосочетания «программы для ЭВМ» в пользу словосочетания «компьютерные программы» .
       То, что в п. 1 ст. 1350 наконец-то появится такой объект, как «применение продукта или способа по определенному назначению» , нельзя не приветствовать. Однако словосочетание «по определенному назначению» представляется неверным. Любое назначение всегда определенное, но патент выдается на новшество, которое в данном случае состоит в том, что продукт или способ станут применять по новому для этого продукта или этого способа назначению, которое раньше для них не предусматривалось. Поэтому относительно этого объекта следует уточнить: «применение продукта или способа по новому для него (или для этого продукта или способа) назначению» .
       Теперь про п. 5 ст. 1350 и п. 5 ст. 1351. Вновь приходится полемизировать по поводу формулировок «не являются изобретениями» и «не являются полезными моделями» . Посмотрите на п. 1 каждой из этих статей. Там совершенно справедливо сказано: «в качестве изобретения (полезной модели) охраняется техническое решение …» , а вовсе не «изобретением (полезной моделью) является техническое решение …» . Словосочетание «в качестве… охраняется…» означает ни больше ни меньше, как признание того, что соответствующее техническое решение рассматривается в качестве изобретения или полезной модели, а вопрос о том, является ли это техническое решение изобретением или полезной моделью, даже не ставится.
       Почему же, отказываясь от легального определения того, что является изобретением или полезной моделью, разработчики ГК РФ (и изменений тоже) берут на себя смелость определять, что ими не является ? Сравним со ст. 52 Европейской патентной конвенции. Там про такие объекты, открытия, научные теории, математические методы, эстетические творения, схемы, правила и методы выполнения умственной деятельности, проведения игр или осуществления бизнеса, а также программы для компьютеров, представления информации сказано, что они «not be regarded as inventions» , то есть не должны рассматриваться в качестве изобретений. Вот и надо записать в ГК РФ: «не рассматриваются в качестве изобретений (полезных моделей)…» . Именно «не рассматриваются» , но ни в коем случае не «не являются» , потому что изобрести, то есть обрести из собственного сознания, можно и математический метод, и правило игры или бизнес-метод, но вот рассматривать их и все прочее, что записано сейчас в п. 5 ст. 1350, в качестве изобретений нельзя. И пусть этот перечень станет открытым («в частности» ), но это именно объекты, которые не рассматриваются в качестве изобретений.
       Исключение из ст. 1352 (а также из ст. 1377 и 1394) упоминания перечня существенных признаков я полностью поддерживаю [3]. Но вот правомерность исключения для промышленных образцов условия «промышленная применимость» вызывает большое сомнение. Это исключение объяснялось указанием на возможный кустарно-ремесленный характер производства изделий. Но при чем здесь промышленная применимость? В п. 4 двух предыдущих статей (1350 и 1351) говорится о том, что промышленная применимость означает возможность использования изобретения или полезной модели «в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении, других отраслях экономики или в социальной сфере» . А разве промышленный образец нельзя использовать во всех этих сферах? Зачем же смешивать характер изготовления с возможностью использования?
       Очень хорошо, что введение новой ст. 1358¹ устраняет неопределенность, которая связана с третьим абзацем нынешнего п. 3 ст. 1358, не предусматривающим никакой санкции, то есть не являющимся полноценной юридической нормой.
       Уточнение нормы в п. 6 ст. 1359 безусловно нужно, но непонятно, почему до сих пор в этом пункте нет упоминания того, что происходит исчерпание прав? Ведь и в ст. 1272, и в ст. 1325 предлагается специально ввести термин «исчерпание» , так и здесь он, по-моему, тоже необходим.
       В связи с изменениями в ст. 1370–1372 хочется обратить внимание на словосочетание «право на получение патента» . Позволю себе на этот счет процитировать собственную статью более чем двухлетней давности: «При буквальной трактовке этого выражения можно сделать вывод, что лицо, наделенное этим правом, должно получить патент при любых обстоятельствах. Здесь можно провести параллель с такими понятиями, как «право на получение пенсии», «право на получение пособия», согласно которым лица, имеющие подобное право, обязательно получают то, что этим правом предусмотрено. Очевидно, что в данном случае следует вести речь о праве подачи заявки на получение патента, тогда как само получение патента регламентируется совершенно другими условиями» [2].
       Как явствует из опубликованного проекта изменений в ГК РФ, ст. 1373 остается без изменений. Полагаю, что здесь есть что менять, потому что предлагаемая в п. 1 этой статьи диспозитивная норма дает возможность государственным, а равно и муниципальным заказчикам забирать себе исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности, полученные исполнителями по государственным или муниципальным заказам. Как правило, такие заказчики, занятые своими прямыми обязанностями, не слишком заинтересованы в коммерческом распоряжении полученным исключительным правом, тогда как кровно заинтересованные в этом исполнители не могут распоряжаться не принадлежащим им исключительным правом на собственные результаты. Поэтому было бы целесообразно закрепить исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности, полученные по государственным или муниципальным заказам, именно за исполнителем, сохранив за заказчиком права, закрепленные за ним в п. 4 ст. 1373. Напомню, что по закону Бэя?–?Доула, принятому в США еще в 1980 г., права на разработки, сделанные в университетах за государственные деньги, были переданы университетам, и сейчас ежегодно американские университеты получают миллиард (!) долларов в виде лицензионных отчислений за право использования своих результатов интеллектуальной деятельности.
       Изменения, предлагаемые в ст. 1375, полезны, если только не учитывать, что весь §5 в ГК РФ выглядит чужеродно, так как его нормы относятся к административному праву.
       Изменения в ст. 1376, исключающие возможность подачи заявки на группу полезных моделей, мне очень по душе. Это значит, что по крайней мере для полезных моделей пробита брешь в том понимании единства изобретений или полезных моделей, которая с советских времен сохраняется в наших административных регламентах и предусматривает возможность патентования вариантов в одной заявке. Вариант – это всегда техническое решение с иным набором признаков, а значит, с иной сущностью. Иная сущность характеризует иное новшество, которое поэтому и не должно патентоваться вместе с другим вариантом того же новшества, имеющим другой набор признаков. И давно пора отказаться от понимания единства изобретения, которое не учитывает сходные признаки, как это делается во всем мире [4].
       Наконец-то предложено устранить, мягко говоря, несуразность из п. 1 ст. 1387, выражающуюся в том, что до принятия решения о выдаче патента заявителю направляется специальное уведомление. Я уже писал об этом [2] и рад, что дело сдвинулось с мертвой точки. Аналогичное изменение предлагается внести и в п. 3 ст. 1499.
       Но вот с чем никак невозможно согласиться, так это с введением в ст. 1390 процедуры экспертизы по существу для полезной модели. Напомню, что институт патентной охраны полезных моделей был придуман в Германии для оперативного получения патента на новшества, так сказать, второй свежести, то есть не самые важные изобретения, охрану на которые желательно получать быстро, хотя и на более короткий срок. С введением предлагаемых изменений в ст. 1390 институт охраны полезных моделей в России полностью потеряет смысл, потому что экспертиза по существу – это проверка новизны с поиском в уровне техники, который никогда не бывает быстрым.
       Следует с сожалением констатировать, что в патентной охране секретных изобретений практически ничего не меняется. С сожалением, потому что охрана новшества по Закону о государственной тайне делает патентную охрану такого новшества полностью ненужной, а режим секретности к тому же ее дискредитирует, так как не позволяет ни полноправно распоряжаться таким секретно запатентованным новшеством, ни устанавливать на него патентную охрану за рубежом.
       Остальные изменения в главу 72 «Патентное право» здесь не комментируются, так как они только уточняют существующие нормы. Не знаю, поможет ли мое мнение исправить отмеченные минусы, но не высказаться я просто не мог.

Список литературы

       1. Пиленко А.А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001.
       2. Ревинский О.В. Что и как можно усовершенствовать в четвертой части ГК РФ?//Патенты и лицензии. 2009. № 10.
       3. Ревинский О.В. Нужен ли перечень существенных признаков для промышленных образцов?//Патентный поверенный. 2009. № 4.
       4. Ревинский О.В. Как понимать интеллектуальные права?//Патенты и лицензии. 2008. № 8.